"En ce qui concerne la protection de la morale, la CEDH a considéré que les juridictions lituaniennes internes n'avaient pas énoncé « des motifs pertinents et suffisants » pour justifier une restriction à la liberté d'expression. Pourtant, leur argumentation paraît tout à fait satisfaisante. Selon la Cour administrative suprême lituanienne dans sa décision du 25 avril 2014, « les publicités sont clairement contraires à la moralité publique, car la religion (…) contribue inévitablement au développement moral de la société ». De plus, « les symboles à caractère religieux occupent une place importante dans le système des valeurs spirituelles des individus et de la société, et leur utilisation inappropriée les dévalorise [et] est contraire aux normes morales et éthiques universellement acceptées » (§ 25). D’après la Conférence épiscopale de Lituanie, « le Christ et Marie, en tant que symboles de la foi, représentent certaines valeurs morales et incarnent la perfection éthique, et pour cela ils sont des modèles (…). La représentation inappropriée du Christ et de Marie dans les publicités encourage une attitude frivole à l'égard des valeurs éthiques de la foi chrétienne, et promeut un style de vie incompatible avec les principes d’une personne religieuse ». (...)
Le raisonnement de la CEDH comporte des faiblesses sur deux points utilisés pour rejeter la position des juridictions lituaniennes internes.
D'une part, la Cour européenne considère que les juridictions internes et autorités lituaniennes auraient dû prouver ce qui paraissent être des évidences. En particulier, elles auraient dû, selon la Cour, démontrer que « Jésus » et « Marie » sont bien des références religieuses et ne sont pas utilisés seulement comme des interjections exprimant des émotions (§ 79). Pourtant, plusieurs éléments visibles montrent bien que « Jésus » et « Marie » font incontestablement référence aux personnes bibliques. Il est notamment possible de distinguer un chapelet, des auréoles doublées de nimbes, deux croix, un tatouage représentant le cœur transpercé de Marie, ou encore une couronne évoquant la couronne d'épines.
D'autre part, la CEDH critique les juridictions internes pour n'avoir pas consulté des communautés religieuses chrétiennes non-catholiques ou non-chrétiennes (§ 80). Les premières représentent seulement 5,7 % de la population et sont principalement composées d'orthodoxes[5], qui vénèrent également la Vierge Marie. Les secondes représentent moins de 1 % de la population, ne reconnaissent pas le personnage de Jésus comme Dieu et Fils de Dieu, et n'accordent pas à sa mère Marie la même importance que dans le christianisme. Il ne paraît donc aucunement pertinent de les consulter.
L'impact des publicités sur la moralité publique de la société lituanienne a été sous-estimé, eu égard aux liens très forts entre la religion et la morale dans ce pays majoritairement chrétien. Cette décision, qui donne raison à l'immoralité au nom de la liberté, risque d'être perçue par la Lituanie comme discréditant les droits de l'homme. (...)
Alors que la foi catholique est – comme nous l'avons vu – partagée par 77 % des Lituaniens et la foi chrétienne par 83 %, la Cour refuse de tirer les conséquences de cette donnée sociologique dans l'arrêt Sekmadienis Ltd. c. Lituanie. Au contraire, la CEDH fait plusieurs fois référence au caractère « pluraliste » de la société lituanienne (par exemple, § 81). Le juge de Strasbourg donne ainsi une importance disproportionnée aux 6,1 % de Lituaniens qui disent ne pas avoir de religion[17]. La morale et la religion des Lituaniens, qui révèlent une absence de pluralisme et une unité nationale, ne semblent donc même plus être appréhendées comme des données sociologiques que la Cour doit reconnaître. Que le pluralisme soit ou non une réalité sociale, il est dans tous les cas considéré par la CEDH comme un idéal que tous les pays devraient adopter. La société n'est pas regardée telle qu'elle est, mais telle qu'elle devrait être selon une idéologie libérale et progressiste.
Les devoirs et responsabilités constitutifs de la liberté d'expression sont négligés et les choix religieux « anticonformistes » sont privilégiés. Le relativisme religieux et moral n'est donc pas un constat mais un choix politique et idéologique imposé par le Conseil de l'Europe et l'ONU à des peuples réticents. (...)
C'est en réalité la crainte d'un verrouillage de la liberté d'expression par l'islam qui semble conduire la Cour à ne pas tenir compte de l'offense vécue par les chrétiens lituaniens et à dégager des principes généraux permissifs. En effet, les juges de Strasbourg doivent trancher de plus en plus de litiges concernant la liberté d'expression sur la religion musulmane et veulent à juste titre protéger la faculté de provoquer pour briser des idoles et susciter le débat. Cette liberté doit en effet être protégée même lorsque des communautés musulmanes tentent d'imposer une censure par la violence, pouvant aller jusqu'à des assassinats comme le 7 janvier 2015 dans les locaux de Charlie Hebdo à Paris. L'actualité de l'islam perturbe l'appréciation de la Cour européenne et les réactions disproportionnées de croyants musulmans refusant toute critique de leur religion incitent les juges à ignorer de manière générale l'avis des communautés religieuses, même les plus pacifiques.
Or, il est difficile (voire impossible) d'appliquer les mêmes règles à des religions n'ayant pas du tout la même relation au débat fondé sur la raison et la recherche sincère de la vérité. En effet, alors que les communautés chrétiennes se plaignent parfois d'offenses visant à blesser gratuitement et ayant un impact négatif général sur l'ensemble de la société et sur la morale, des communautés musulmanes tendent à réagir fortement et systématiquement afin de faire obstacle à tout débat, ce dont témoignent deux affaires pendantes à la CEDH. L'ECLJ a soumis des observations écrites à la Cour européenne en tierce intervention dans l'affaire E.S. c. Autriche (n° 38450/12) pour rappeler que les propos en cause faisaient référence à un fait historique établi, c'est-à-dire le mariage de Mahomet avec une fille de six ans (Aïcha). Ces propos ne visaient donc pas à offenser gratuitement, mais à émettre une critique constructive de l'islam pour contribuer à un débat sur la religion et sur la pratique encore actuelle du mariage des filles pré-pubères dans des pays musulmans[18]. De même, dans l'affaire Smirnova c. Russie (n°50228/06), la reproduction par le requérant des caricatures de Mahomet du journal danois Jyllands-Posten était une provocation visant à souligner le manque de liberté dans l'islam et la violence islamiste, qui sont étayés par des faits depuis les débuts de l'islam et jusqu'à aujourd'hui.
Tenter de dégager des principes applicables à toutes les religions est illusoire et mène la CEDH à mépriser de manière générale la religion et ses liens avec la morale.
Malgré le contexte actuel de développement tumultueux de l'islam en Europe, il est indispensable de renouer avec la tradition européenne pluriséculaire de la disputatio sur des sujets religieux.
Dans une disputatio, ce n'est pas la force ou l'intérêt qui triomphent, mais la vérité factuelle et la justesse des arguments. Le christianisme s'est développé sur des disputationēs dès l'origine, avec notamment une « vive » et « intense discussion » rapportée par les Actes des Apôtres sur les prescriptions juives (Ac 15). Le contexte du développement des universités à la fin du Moyen Âge a permis de nombreuses disputationēs sur des sujets théologiques[19]. C'est également au cours d'une disputatio à Valladolid que le frère dominicain Bartolomé de Las Casas a pu démontrer au XVIème siècle que les Amérindiens avaient une âme. Des débats religieux fondés sur la raison et le respect mutuel ont pu également avoir lieu entre des chrétiens et des musulmans, par exemple lors de la rencontre entre saint François d’Assise et le sultan d’Égypte Malik al-Kamil en 1219, malgré le contexte des croisades[20]. Dans son discours du 12 septembre 2006 à Ratisbonne sur le rapport entre la raison et la foi, le pape Benoît XVI a proposé aux musulmans une disputatio, qui a malheureusement été refusée par une grande partie de leurs chefs religieux.
Dans un objectif de paix, les différentes institutions et juridictions doivent favoriser les droits et libertés permettant la recherche sincère de la vérité, y compris religieuse, et les débats contradictoires fondés sur la raison et mêlant fermeté et courtoisie."
